Gli effetti dell’eccezione di prescrizione proposta da soggetto diverso dal debitore convenuto

Per stabilire gli effetti dell'eccezione di prescrizione proposta da persona diversa dal debitore convenuto (ex art. 2939 c.c.), occorre distinguere: da un lato, se la prescrizione è eccepita dal debitore inerte o rinunciatario ad eccepirla, in tal caso l'eccezione ha l'effetto di estinguere il diritto dell'attore, nei limiti della somma che il convenuto deve all'eccipiente; dall'altro lato, se, invece, l'eccezione è proposta da altri soggetti (nella specie, l'assicuratore r.c.a. del debitore convenuto), essa non estingue il diritto dell'attore, ma soltanto il credito vantato dal debitore convenuto nei confronti del terzo eccipiente.

Cass. civ. Sez. III, 09-04-2001, n. 5262

La sentenza per esteso:

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. Angelo GIULIANO - Presidente -

Dott. Francesco SABATINI - Consigliere -

Dott. Renato PERCONTE LICATESE - Consigliere -

Dott. Francesco TRIFONE - Consigliere -

Dott. Antonio SEGRETO - Rel. Consigliere -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

FA.MA. SERVICE DI MARCABURNI (*) & C SNC, in persona del socio amministratore Signor Bruno MARCABRUNI con sede in Arco (TN), elettivamente domiciliata in ROMA VIA SALLUSTIANA 26, preso lo studio dell'avvocato IPPOLITO GIULIO, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato BUSETTI GIULIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

FIRS ITAL ASSIC SPA IN LCA, in persona del Commissario Liquidatore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELLA CONSULTA 50, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO MANCINI, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato ANTONIO MAITILASSO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro

VITALI LUIGI, VITALI MARIA ARNALDA, VITALI GIANFRANCO, ROCCA PALMIDINA, CATTOLICA ASSIC SCARL, FANTIN MARCO;

- intimati -

e sul 2° ricorso n. 00847/00 proposto da:

FANTIN MARCO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI SAVORELLI 11, presso lo studio dell'avvocato ANNA CHIOZZA, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato MAURIZIO TOSADORI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

FIRS SPA ITAL ASSIC IN LCA, in persona del Commissario Liquidatore, elettivamente domiciliato in ROMA VLE POLA 31, presso lo studio dell'avvocato STEFANO STELLACCI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -

nonché contro

VITALI LUIGI, VITALI MARIA ARNALDA, VITALI GIANFRANCO, ROCCA PALMIDINA, CATTOLICA ASSIC SCARL, F.MA. SERVICE DI MARCABRUNI & C SNC;

- intimati -

e sul 3°ricorso n. 00971/00 proposto da:

VITALI MARIA ARNALDA, VITALI LUIGI, VITALI GIANFRANCO, ROCCA PALMIDINA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA F CESI 72, presso lo studio dell'avvocato BIAGIO FRANCESCO LEVATO, che li difende anche disgiuntamente all'avvocato FRANCO SCOPA, giusta delega in atti;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -

contro

FIRS SPA ITAL ASSIC IN LCA, in persona del Commissario Liquidatore, elettivamente domiciliato in ROMA VLE POLA 31, presso lo studio dell'avvocato STEFANO STELLACCI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -

nonché contro

FA.MA. SERVICE DI MARCABRUNI & C SNC, CATTOLICA ASSIC SCARL, FANTIN MARCO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 226/99 della Corte d'Appello di TRENTO, Sezione Promiscua, emessa il 25/05/99 e depositata il 16/06/99 (R.G. 149/98);

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/12/00 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

udito l'Avvocato Giulio IPPOLITO;

udito l'Avvocato Stefano STELLACCI;

udito l'avvocato Biagio Francesco LEVATO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso VITALI per quanto riguarda le spese ed il rigetto nel resto.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 28 giugno 1996 i fratelli Vitali Luigi, Maria Arnalda e Gianfranco e la loro madre Rocca Palmidina convenivano davanti al Tribunale di Rovereto Fantin Marco e la s.n.c. FA.MA. Service, al fine di ottenere il ristoro dei danni conseguenti alla morte di Vitali Giordano, rispettivamente padre e marito degli attori, verificatasi per incidente stradale il 9 novembre 1990 determinato dalla condotta di guida da parte del Fantin dell'auto Croma di proprietà della FA.MA, che investiva l'auto condotta dal Vitali.

Si costituiva la FA.MA, chiedendo la chiamata in causa della propria assicurazione s.p.a. Firs in l.c.a. e della s.p.a. Cattolica Assicurazione, impresa designata per conto del Fondo di Garanzia.

Disposta d'ufficio, ex art. 107 c.p.c., l'integrazione del contraddittorio nei confronti delle suddette società, entrambe si erano costituite e la Firs eccepiva la prescrizione, ex art. 2947 c.c. del diritto azionato dagli eredi Vitali, precisando che gli stessi avevano proposto la medesima domanda con citazione notificata l'11 giugno 1992 e che il processo era stato dichiarato estinto con provvedimento del G.I., confermato poi dal Collegio, a causa della mancata riassunzione della causa dopo la dichiarazione di interruzione per la l.c.a.

La Cattolica eccepiva la carenza di legittimazione passiva, essendo unico legittimato il commissario liquidatore a norma degli artt. 9 e 13 della legge n. 39 del 1977.

Il Tribunale condannava il Fantin e la Fama in solido al pagamento in favore della Rocca di L. 270 milioni e di L. 60 milioni ciascuno in favore di Vitali Luigi ed Arnalda e di L. 65.342.210 in favore di Vitali Gianfranco, oltre interessi; accertava l'obbligo della Firs, condannando la Cattolica a tener indenni i convenuti.

Proponevano appello la Firs ed appelli incidentali la FA.MA. e la Cattolica.

La Corte di Appello di Trento, con sentenza depositata il 16 giugno 1999, dichiarava prescritta l'azione risarcitoria dei Vitali con riferimento alla posizione della s.p.a. Firs, con conseguente venir meno dell'obbligo di manleva in favore della FA.MA. Determinava il risarcimento spettante ai danneggiati, in linea capitale, in lire 220 milioni per Palmidina Rocca, in lire 40 milioni ciascuno per Vitali Luigi e Maria Arnalda ed in L. 45.342.210 per Vitali Gianfranco. Dichiarava il difetto di legittimazione passiva della Cattolica e confermava nel resto l'impugnata sentenza.

Condannava in solido i Vitali e la FA.MA, a rifondere in ragione di metà per ciascuna parte, le spese di primo e secondo grado in favore della Firs e della Cattolica.

Riteneva la Corte di merito che la Firs, essendo stata chiamata in giudizio per ordine del giudice, era divenuta parte a tutti gli effetti del giudizio, per cui essa era legittimata a proporre l'eccezione di prescrizione del diritto azionato dagli attori Vitali, il cui accoglimento comportava il venir meno di qualsiasi obbligo di risarcimento da parte della Firs nei rapporti interni con il proprio assicurato; che in merito a detti rapporti interni non poteva essersi formato il giudicato, in quanto l'accertamento della prescrizione finiva per travolgere ogni pretesa di manleva.

Inoltre, in tema di assicurazione obbligatoria di cui alla legge n. 990 del 1969, sussiste un rapporto di solidarietà, per quanto atipico, per cui, ai sensi dell'art. 1310, ultimo comma, c.c., non avendo la FA.MA. tempestivamente, eccepito la prescrizione, ciò equivaleva a rinunzia, con conseguente perdita del diritto di regresso del debitore rinunciante alla prescrizione.

Secondo la Corte territoriale nella fattispecie operava il terzo comma dell'art. 2947 c.c., per cui, essendo intervenuta sentenza irrevocabile di patteggiamento del Fantin in data 1 ottobre 1991, era cominciato a decorrere il termine biennale di prescrizione di cui al secondo comma dell'art. 2947 c.c., interrotto con la notifica della citazione dell'11 agosto 1992 (giudizio poi dichiarato estinto).

Riteneva, invece, la Corte di merito, confermando la decisione del Tribunale, che l'eccezione della prescrizione da parte della FA.MA. era tardiva per non aver sollevato detta eccezione né nella comparsa di risposta né nell'udienza ex art. 180 c.p.c., del 26 febbraio 1997, ma, avendola formalizzata solo dopo la costituzione della Firs all'udienza di trattazione ex art. 183 c.p.c., fissata il 26 marzo 1997.

Infine la Corte riliquidava il danno, morale nei termini suddetti, tenendo conto dell'età della vittima (72 anni) e riconfermava la liquidazione del danno patrimoniale.

Riteneva la Corte il difetto di legittimazione passiva della Cattolica, poiché il D.M. Industria del 23 maggio 1994, con cui si disponeva la l.c.a. della Firs, in deroga alla regola generale, attribuiva al commissario liquidatore il compito di procedere per conto del Fondo di Garanzia alla liquidazione dei danni e lo stesso decreto individuava nell'Assitalia la compagnia tenuta a prestare assistenza alla FA.MA.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione la FA.MA.

Resistono con rispettivi controricorsi, che contengono anche ricorsi incidentali, i Vitali ed il Fantin.

Ha proposto controricorso la Firs.

La Fama, i Vitali e la Firs hanno presentato memorie.

Motivi della decisione

1) Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi, a norma dell'art. 335 c.p.c.

Con il primo motivo del ricorso principale la FA.MA. lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 342 c.p.c. e dell'art. 112 c.p.c.

Assume la ricorrente che la Firs aveva impugnato la sentenza di primo grado limitatamente ai capi riferiti direttamente agli interessi degli eredi Vitali e non ai rapporti tra assicurato ed assicuratore, per il quale il Tribunale di Rovereto aveva statuito l'obbligo della Firs in l.c.a. di tener indenne i convenuti" del pagamento da effettuare ai Vitali. Il giudice di appello, invece, aveva effettuato ultrapetizione ritenendo che la fondatezza dell'eccezione di prescrizione della Firs finisse necessariamente per travolgere ogni pretesa di manleva nei suoi confronti.

Ritiene la ricorrente che l'appellante Firs si fosse disinteressata completamente dell'accertato suo obbligo di manleva e quindi del suo rapporto con l'assicurato.

2) Il motivo è infondato e va rigettato.

L'individuazione del contenuto dell'atto di appello rientra di regola nell'incensurabile valutazione del giudice di merito. Tale valutazione spetta, tuttavia, con cognizione piena alla Corte di Cassazione, qualora sia denunziato un "error in procedendo", al fine di accertare se la funzione giurisdizionale relativa ad un punto della pronuncia impugnata debba considerarsi, a cagione dei limiti della devoluzione, esaurita, con preclusione di ogni ulteriore esame di esso (S.U., 6 luglio 1973, n. 1911).

Ciò premesso, al fine dell'individuazione del contenuto della domanda (e dell'atto di impugnazione) non è sufficiente limitarsi a considerare il tenore letterale delle richieste conclusive formulate dalla parte, ma occorre ricostruire la volontà con riferimento anche ai fatti esposti ed alle considerazioni svolte nella parte motiva dell'atto, alle finalità avute di mira dall'istante (o dall'impugnante), desumibili dal contenuto sostanziale della pretesa, dalla situazione dedotta in giudizio, dal tipo e dai limiti dell'azione proposta e dal comportamento processuale concretamente assunto dalla parte medesima (Cass., S.U., 21 febbraio 2000, n. 27).

2.2. Nella fattispecie, dall'esame dell'atto di appello, emerge che la pretesa sostanziale della Firs, con l'impugnazione, era quella di vedersi riformare la, sentenza nella parte che la condannava alla manleva ed a tal fine sosteneva che l'eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento degli attori poteva essere sollevata anche da lei, chiamata in causa, e che il termine prescrizionale in questione era quello di cui all'art. 2947 c.c. e non quello contrattuale, come ritenuto dal primo giudice.

Allorché la Firs conclude perché sia dichiarata la prescrizione nei suoi confronti del diritto vantato dagli attori, poiché in tutta la parte motiva dell'appello essa assume di essere stata chiamata in causa in garanzia dai convenuti ed in questi termini di essere stata condannata dal Tribunale, essa richiedeva una "revisio" della statuizione sulla prescrizione nell'ambito della causa di garanzia e, quindi, sostanzialmente che fosse escluso il suo obbligo di manleva.

Essendosi in questi termini pronunciato il giudice di appello, va escluso ogni vizio di ultrapetizione e di violazione degli artt. 112 e 342 c.p.c., lamentato dalla ricorrente.

3.1. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 2937 c.c. e dell'art. 1310, comma 3, c.c. nonché dell'art. 12 delle preleggi.

Assume la ricorrente che erroneamente il giudice di appello ha ritenuto che, non avendo essa proposto tempestivamente l'eccezione di prescrizione, ciò comportasse una rinuncia alla stessa; che si trattava, invece, solo di una preclusione processuale.

Ciò comportava che, vertendosi in ipotesi di obbligazione solidale, non poteva ritenersi che sussisteva una rinunzia da parte sua alla prescrizione.

3.2. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente principale lamenta la violazione o falsa applicazione dell'art. 180 c.p.c. nonché degli artt. 2934, 1306 e 2947 c.c.

Assume la ricorrente che, avendo essa fatta propria l'eccezione di prescrizione sollevata dalla Firs nei confronti degli attori, ciò non poteva avvenire che successivamente alla costituzione della Firs e quindi all'udienza del 26 marzo 1997, con superamento dei limiti di cui all'art. 180 c.p.c.

Ritiene, inoltre, la ricorrente che la sentenza della Corte di merito ha un contenuto contrastante tra i vari condebitori solidali, in disarmonia con l'art. 1306, comma secondo, c.p.c., che vuole che la sentenza favorevole ad uno dei debitori solidali produca i suoi effetti anche nei confronti degli altri condebitori.

4.1. I due motivi, essendo strettamente connessi, vanno trattati congiuntamente.

Essi sono infondati e vanno rigettati.

Va, anzitutto, osservato che in tema di responsabilità aquiliana per risarcimento dei danni prodotti da circolazione di veicoli, l'introduzione, ai sensi dell'art. 18 della legge n. 990 del 1969, dell'azione diretta nei confronti del 1 assicuratore (o del Fondo di garanzia a norma dell'art. 19 della stessa legge), non ha escluso l'azione per responsabilità aquiliana nei confronti dei danneggianti. Il danneggiato, quindi, potrà agire anche esclusivamente nei confronti dei responsabili ex art. 2054 c.c. per il risarcimento del debito aquiliano.

Qualora, invece, il danneggiato agisca cumulativamente tanto nei confronti del danneggiante ex art. 2054 c.c. che del suo assicuratore (ex art. 18 della legge n. 990 del 1969), questi sono tenuti in solido al risarcimento del danno, stante l'"eadem causa obbligandi" ricorrente nel nesso tra debito aquiliano ed obbligazione indennitaria "ex lege" (assunta dall'assicuratore) (Cass., 12 febbraio 1998, n. 1471; Cass., 16 agosto 1988, n. 4950; Cass., 23 gennaio 1987, n. 646).

Sennonché, per quanto l'obbligazione del danneggiante nei confronti del danneggiato derivi dal fatto illecito e quella dell'assicuratore derivi da una complessa fattispecie alla cui integrazione concorrono l'illecito, il contratto di assicurazione e la relazione diretta che la legge instaura tra il danneggiato e l'assicuratore, estendendo al primo gli effetti del contratto, il debito da fatto illecito che fa capo al danneggiante e quello di pagamento dell'indennizzo che grava sull'assicuratore, sono legati da un vincolo di solidarietà ancorché atipico, donde la proponibilità cumulativa delle due azioni.

Conseguenza di detta solidarietà (sostanziale) è che il pagamento effettuato dal responsabile o dal suo assicuratore ha effetto liberatorio nei confronti dell'altro (Cass., 28 novembre 1988, n. 6402), essendo entrambi debitori nei confronti del danneggiato da illecito conseguente a circolazione stradale del risarcimento dell'unico fatto dannoso per quanto per fonti diverse.

4.2. Infatti il principio della solidarietà, di cui all'art. 2055 c.c., si fonda sull'unicità del fatto dannoso subito dal danneggiato, al cui risarcimento siano chiamati più soggetti, a nulla rilevando in contrario la diversità ielle fonti dalle quali le obbligazioni derivano. Infatti, poiché l'art. 2055 c.c. fa riferimento all'unicità del fatto dannoso, ai fini della solidarietà, essa va esaminata con solo riguardo alla posizione del danneggiato e non va intesa come identità delle azioni giuridiche nei confronti dei danneggianti e neppure come identità delle norme giuridiche sulla cui base essi sono tenuti al risarcimento (Cass., 4 marzo 1993, n. 2605).

La natura solidale o meno dell'obbligazione è una questione di diritto sostanziale e, pertanto, prescinde dal punto se l'azione sia stata proposta contro i vari obbligati solidali (con le azioni loro proprie) o contro uno soltanto di essi. Da ciò consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dai Vitali, è vero che nella fattispecie è stata proposta esclusivamente l'azione di cui all'art. 2054 c.c. e non cumulativamente anche l'azione diretta contro l'assicuratore; sennonché ciò non toglie che il debito aquiliano dei convenuti sia pur sempre solidale con quello dell'assicuratore, anche se quest'ultimo andava richiesto con l'azione diretta. La mancata proposizione di quest'ultima comporta solo che l'assicuratore non potrà essere condannato al pagamento diretto nei confronti del danneggiato, ma non ne fa venir meno la solidarietà.

4.3. Dalla solidarietà atipica tra debito del danneggiante e quello dell'assicuratore, non può però desumersi, come sostiene la ricorrente principale che dell'eccezione di prescrizione, sollevata da uno dei due condebitori, può giovarsene anche l'altro, che non l'abbia egualmente sollevata.

Infatti, come è stato osservato da questa Corte con sentenze 21 maggio 1977, n. 2132; 24 ottobre 1975, n. 3527; Cass., 24 marzo 1959, n. 915, l'eccezione di prescrizione fatta valere da alcuni dei condebitori non opera a favore degli altri, ma costoro hanno l'onere di farla esplicitamente propria per potersene giovare.

In altri termini ciascuno dei debitori solidali, che intende avvalersi della prescrizione, deve sollevare detta eccezione.

Detto principio va condiviso, tenuto conto della natura dispositiva di detta eccezione.

4.4. Il vero è - e giova notarlo fin d'ora - che la molteplicità dei vincoli che caratterizza l'obbligazione solidale, e la necessità per il giudice di adeguare alla richiesta delle, parti la propria pronuncia in un campo in cui ha modo di esprimersi l'autonomia delle parti ( art. 2937 c.c.) rendono possibili non solo diversi processi e diverse sentenze in ordine alla stessa obbligazione, ma anche diverse pronunce nello stesso procedimento. Infatti la facoltà del debitore solidale di avvalersi della sentenza favorevole fra il creditore ed altro coobbligato concerne l'ipotesi in cui sul rapporto obbligatorio sia stata pronunciata una sola sentenza i cui effetti possono comunicarsi al condebitore non in causa, mentre trova limiti alla sua applicazione nell'eventuale esistenza nei confronti del medesimo condebitore del giudicato contrario sul medesimo punto (Cass., 6 novembre 1996, n. 9647).

Peraltro l'art. 1310 c.c. che contempla vari effetti estensivi in tema di prescrizione, non prevede, tra questi il caso dell'eccezione di prescrizione sollevata da uno dei debitori solidali.

Anzi la norma all'ultimo comma prevede che la rinunzia fatta da uno dei debitori in solido non ha effetto riguardo agli altri.

4.5. È vero che la rinunzia alla prescrizione è un istituto di diritto sostanziale ed ha valore negoziale, mentre la (mancata) eccezione di prescrizione attiene all'ordine processuale, ma la norma, cosi come strutturata, denota che il legislatore non ha inteso estendere agli altri debitori solidali, il comportamento di un debitore solidale che ha inteso giovarsi della prescrizione maturata.

4.6. Peraltro, ed in ogni caso, il giudice di merito ha ritenuto che la mancata tempestiva proposizione dell'eccezione di prescrizione comportasse tacita rinunzia alla stessa.

A tal fine osserva questa Corte che, perché sussista rinunzia tacita alla prescrizione ( art. 2937 c.c.) è necessaria un, incompatibilità assoluta tra il comportamento del debitore e la volontà del medesimo di avvalersi della causa estintiva del diritto altrui, occorre, cioè,, che nel comportamento del debitore sia insita, senza possibilità di diversa interpretazione, l'inequivoca volontà di rinunciare alla prescrizione già maturata.

L'accertamento compiuto al riguardo dal giudice di merito è incensurabile in Cassazione se adeguatamente motivato.

In passato si era sostenuto al riguardo che l'iniziale accettazione da parte del convenuto del contraddittorio sul merito, non comportasse una rinunzia implicita alla prescrizione, non potendo tale comportamento ritenersi incompatibile con la volontà di avvalersi della prescrizione, atteso che il debitore poteva avere interesse a contestare in un primo tempo la fondatezza della domanda sotto un profilo di merito, riservandosi successivamente nel prosieguo del giudizio, l'eccezione di prescrizione (Cass., 7 maggio 1996, n. 4235).

Sennonché, a seguito dell'attuale formulazione dell'art. 180, comma terzo, c.p.c., con la previsione di un termine perentorio per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito, non può ritenersi precluso per il giudice di merito di inferire dalla mancata proposizione tempestiva dell'eccezione di prescrizione, in assenza di diversa interpretazione, che detto comportamento sia incompatibile con la volontà di avvalersi della prescrizione.

Tanto ha fatto il giudice di merito che, quindi, nell'ambito dei suoi poteri di accertamento ha ritenuto che la mancata tempestiva proposizione costituisse una rinunzia tacita alla prescrizione.

Né la suddetta motivazione è stata censurata sotto il profilo motivazionale, ma esclusivamente sotto il profilo della violazione di legge.

5.1. Né sussiste alcuna violazione dell'art. 1306 c.c., comma 2, in merito all'opponibilità al creditore della sentenza favorevole emessa nei confronti di uno dei condebitori solidali.

La norma, infatti, come sopra si è detto, presuppone che il giudizio si sia svolto solo tra il creditore ed uno dei condebitori, per cui gli altri condebitori solidali, che non hanno partecipato al giudizio, possono opporre al creditore la sentenza favorevole.

Tanto non si è verificato nella fattispecie, né ciò costituisce disarmonia con il sistema, come pare ritenere il ricorrente principale, perché l'obbligazione solidale determina la costituzione, non già di un unico rapporto obbligatorio, con pluralità di soggetti dal lato attivo o dal lato passivo, bensì di tanti rapporti obbligatori, tra loro distinti, quanti sono i condebitori o i debitori solidali, per cui i vari debitori solidali che abbiano partecipato al giudizio sono soggetti alle preclusioni derivanti dal giudicato nei loro confronti (Cass., 6 novembre 1996, n. 9647).

5.2. Né nella fattispecie la situazione è diversa perché in siffatta obbligazione solidale tra danneggiante assicurato ed assicuratore, può sussistere un'ipotesi di litisconsorzio necessario.

Infatti detta ipotesi sussiste solo nel caso che l'attore danneggiato abbia proposto l'azione diretta ex art. 18 della legge n. 990 del 1969, stante l'espresso disposto di cui all'art. 23 della stessa legge, e questo litisconsorzio è solo di natura processuale ed anche atipico, mentre nella fattispecie i danneggiati hanno proposto solo un'azione di responsabilità aquiliana, per cui non sussisteva l'ipotesi suddetta di litisconsorzio.

La Firs in l.c.a. e la Cattolica sono stati solo dei chiamati in giudizio.

6) Quanto alla proponibilità - in via surrogatoria dell'eccezione di prescrizione di un diritto azionato verso il proprio debitore da parte del creditore, in luogo del predetto debitore che sia rimasto inerte o abbia rinunciato a proporla ( art. 2939 c.c.), va osservato che essa mira ad assicurare al creditore la conservazione della garanzia generica offertagli dal patrimonio del debitore ( art. 2740 c.c.), con l'estinzione del diritto del terzo nei confronti del debitore inerte o rinunciante, nei limiti peraltro della somma che questi deve al creditore.

Invece, la proponibilità della stessa eccezione da parte di qualsiasi altro terzo che vi ha interesse, pur prevista dall'art. 2939 c.c., non produce l'estinzione del diritto, ne paralizza l'azione del creditore inerte o rinunciante, ma tale risultato relativo e limitato, determina, esclusivamente nell'ambito del rapporto tra il terzo interessato e detto debitore, attribuendo al primo, quando per la duplicità dei rapporti sostanziali vi sia una dipendente duplicità di rapporti processuali, una legittimazione ad eccepire la prescrizione (e ad impugnare la decisione di primo grado che abbia escluso, la prescrizione, per gli effetti che spiega sul rapporto in cui sono parti il soggetto che vi abbia interesse ed il debitore) nei rapporti della sua controparte di tale rapporto e nell'ambito di esso. Ne consegue che l'eccezione di prescrizione del diritto dell'attore principale, che, ove non proposta dal convenuto garantito, può essere formulata dal chiamato nell'ambito del rapporto di garanzia, non può essere dallo stesso soggetto proposta nei confronti dell'attore principale al fine di paralizzare la pretesa da questi fatta valere nei confronti del convenuto garantito (Cass., S.U., 24 luglio 1981, n. 4779).

Nella fattispecie, pertanto, l'eccezione di prescrizione del diritto degli attori legittimamente è stata avanzata dalla chiamata in garanzia, ma essa è produttiva di effetti solo nell'ambito del rapporto di garanzia, tra assicuratore ed assicurati.

7.1. Quanto alla censura di violazione dell'art. 180 c.p.c., anche essa è infondata.

Infatti va osservato che le norme con le quali la legge 20 dicembre 1995 n. 534 ha regolato la sequenza delle udienze di cui agli artt. 180 e 183 c.p.c. sono poste a tutela del diritto di difesa delle parti ed hanno natura tendenzialmente inderogabile. Pertanto certamente all'esito dell'udienza di prima comparizione, il giudice deve d'ufficio fissare l'udienza di trattazione ed assegnare al convenuto il termine per la (*) proposizioni delle eccezioni in senso stretto, salvo diverso accordo delle parti o rinunzia da parte del convenuto, senza necessità di un'istanza del convenuto (Cass., 24 maggio 2000, n. 6808), come erroneamente ritiene la sentenza impugnata (la cui motivazione in questi termini va corretta).

Infatti l'art. 180, comma 2, c.p.c., obbliga e non facoltizza il G.I. a concedere il termine ivi previsto, senza necessità di richiesta, lasciando libero il giudice solo di fissare un termine diverso, nei limiti del massimo indicato.

Sennonché da ciò consegue che se l'istruttore, dopo aver celebrato l'udienza di prima comparizione, rinvii puramente e semplicemente all'udienza di trattazione senza fissare il termine in esame, tale omissione non produce alcuna nullità processuale, dovendo ritenersi il termine ex art. 180 c.p.c. implicitamente fissato in misura pari a quello legale e che il giudice non ha inteso ridurre detto termine.

7.2. Nella fattispecie la Fama non ha proposto l'eccezione di prescrizione neppure entro tale termine, per cui deve ritenersi decaduta dalla stessa.

Infatti la decadenza della facoltà di proporre l'eccezione di prescrizione del credito dell'attore, eccezione rientrante fra quelle di merito non rilevabili di ufficio, per mancata osservanza del termine previsto dall'art. 180, comma 2, c.p.c. in quanto posta in ragione dell'interesse pubblico al sollecito e corretto svolgimento del processo, ha carattere assoluto ed inderogabile ed è, pertanto, rilevabile d'ufficio indipendentemente da specifica eccezione di parte.

8) Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 20 della legge n. 990 del 1969, nonché dell'art. 9 del D.L. n. 857 del 1976, convertito in legge n. 39 del 1977.

Assume la ricorrente che, poiché è principio consolidato che la legittimazione passiva spetta, in caso di l.c.a. dell'assicuratore per la r.c.a., all'impresa designata, essendo irrilevante che il commissario liquidatore sia stato autorizzato, ai sensi dell'art. 9 della legge n. 37 del 1977, alla liquidazione delle pendenze, anche per conto di detto Fondo di garanzia, erroneamente la sentenza di appello ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Società Cattolica, attribuendo al decreto ministeriale, con il quale il commissario liquidatore della Firs era stato autorizzato a procedere per conto del Fondo di garanzia alla liquidazione dei danni, efficacia Aerogativa del disposto dell'art. 19, comma terzo, della legge n. 990 del 1969.

9.1. Il motivo è infondato e va rigettato.

Va infatti ricordato che l'azione proposta dagli attori era esclusivamente un'azione di responsabilità aquiliana e non anche un'azione diretta nei confronti del Fondo di garanzia, nei cui confronti solo la convenuta FA.MA. aveva proposto una domanda di garanzia.

Pertanto, senza apposita domanda di risarcimento rivolta dal sinistrato, ai sensi dell'art. 19 della legge n. 990 del 1969, non poteva attribuirsi valore di supplenza alla funzione del Fondo di garanzia per le vittime della strada, dal momento che il Fondo è stato istituito a protezione di tali vittime e non dei soggetti responsabili dei sinistri stradali, su quali ricade l'obbligo del risarcimento.

Nessun rilievo, infatti, ha in tale fattispecie il fatto che la società assicuratrice sia stata evocata in giudizio per ordine del giudice ai sensi dell'art. 107 c.p.c.; perché ciò, determina soltanto una situazione processuale di litisconsorzio necessario fra le parti originarie e quelle chiamate in causa e, non essendo tale situazione modificabile in prosieguo, si verifica in sede di gravame un fenomeno di inscindibilità della causa, per gli effetti previsti dall'art. 331 c.p.c., donde la necessità della trattazione unitaria del processo e del mantenimento del litisconsorzio in fase di appello, come di Cassazione e di rinvio.

Ma al di fuori di tale particolare aspetto processuale, nell'ambito del procedimento rimangono fermi ed inalterati i principi fondamentali che lo regolano, fra i quali quello della domanda, sicché il giudice non può condannare una parte al pagamento di somme in favore dell'altra parte, senza un'esplicita richiesta di quest'ultima (nella fattispecie degli attori).

9.2. Nella fattispecie opera, invece, l'art. 13 della legge n. 39 del 1977, secondo cui gli assicurati (nella fattispecie la FA.MA. ed il Fantin), in caso di l.c.a. dell'assicuratore, possono far valere nei limiti delle somme indicate nell'art. 21, ultimo comma, della legge n. 990 del 1969 i diritti derivanti dal contratto nei confronti del Fondo di garanzia (attualmente della CONSAP, gestione autonoma del Fondo di garanzia per le vittime della strada), agendo, nei confronti dell'impresa designata per il territorio in cui è avvenuto il sinistro o, nel caso previsto dall'art. 9, nei confronti del commissario liquidatore dell'impresa in liquidazione.

Ne consegue che nella fattispecie, l'azione di garanzia (fondata sull'art. 1917 c.c.) proposta dall'assicurata poteva essere fatta valere esclusivamente contro il commissario liquidatore della Firs, essendo lo stesso autorizzato a procedere alla liquidazione dei danni ai sensi dell'art. 9 della legge n. 39 del 1977, e non nei confronti dell'impresa designata.

10) Il ricorrente incidentale Fantin, con l'unico motivo di ricorso lamenta la nullità della sentenza di primo e di secondo grado ai sensi dell'art. 360, n. 4, c.p.c., per violazione dell'art. 139, commi 1 e 2, c.p.c. in relazione agli artt. 156,157 e 160 c.p.c., nonché degli artt. 106 e 107 del D.P.R. n. 1229 del 1959, ed in ogni caso la nullità del procedimento e della sentenza di secondo grado per violazione dell'art. 139, comma secondo, c.p.c. in relazione agli artt. 156,157 e 160 c.p.c, nonché degli artt. 106 e 107 del D.P.R. n. 1229 del 1959.

Quanto al giudizio di primo grado, assume il ricorrente che la notifica dell'atto di citazione è nulla, essendo stata effettuata in Arco, in via delle Scuderie, mentre egli risiedeva in Arco, viale Rovereto, n. 72.

Quanto alla notifica dell'atto di appello, ritiene il ricorrente incidentale che essa è nulla in quanto essa fu effettuata dall'ufficiale giudiziario presso il Tribunale di Rovereto, incompetente, dovendo essere effettuata dall'Ufficio unico notifiche presso la Corte di Appello di Trento; che essa è, altresì, nulla non essendo apposta in calce o a margine la richiesta per la notifica di persona e per essere stata effettuata a persona diversa dall'appellato e con lui non convivente.

11.1. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato è che lo stesso vada rigettato.

Occorre preliminarmente esaminare la censura di nullità della notifica dell'atto di appello.

Poiché si assume un "error in procedendo", questa Corte può passare all'esame degli atti processuali.

Quanto alla prima doglianza (incompetenza dell'ufficiale giudiziario) va osservato che in materia di notificazione, per il combinato disposto degli artt. 106 e 107, comma 2, del D.P.R. n. 1299 del 1959, costituisce principio fondamentale quello dell'attribuzione concorrente (competenza promiscua) della potestà notificatoria all'ufficiale giudiziario del luogo in cui deve essere eseguita la notificazione ed a quello addetto all'autorità giudiziaria competente a conoscere della causa, cui attiene la notificazione, il quale ultimo può operare anche fuori della circoscrizione territoriale, ma solo a mezzo del servizio postale (Cass., Sez. III, 26 agosto 1985, n. 4549).

Pertanto, essendo stato l'atto di appello notificato dall'ufficiale giudiziario presso il Tribunale di Rovereto, nell'ambito della sua circoscrizione territoriale, non vi è incompetenza di detto organo notificante, essendo essa concorrente con quella dell'ufficiale giudiziario presso il giudice di appello (Corte di Appello di Trento).

11.2. Quanto all'omessa indicazione della persona a richiesta della quale veniva effettuata la notificazione, va osservato che essa comporta nullità della notificazione solo nel caso in cui non possa desumersi dallo stesso atto processuale, chi sia la persona ad istanza della quale sia stata eseguita la notifica (Cass., 4 gennaio 1995, n. 140). Nella fattispecie emerge con tutta chiarezza che gli istanti erano i difensori procuratori dell'appellante Firs.

11.3. Quanto alla mancata richiesta per iscritto che la notifica, per quanto fuori dal Comune dalla sede dell'ufficio, fosse effettuata di persona e non con il servizio postale, questa omissione non è causa di nullità della notifica stessa eseguita personalmente dall'ufficiale giudiziario.

Infatti la norma in questione, che dispone la richiesta per iscritto per la notifica fuori sede da parte dell'ufficiale giudiziario di persona, regola esclusivamente i rapporti tra il richiedente la notificazione e l'ufficiale giudiziario che deve eseguirla, tant'è che il primo può rifiutare di eseguire detta notifica fuori sede personalmente, in mancanza della richiesta scritta.

La mancanza di detta richiesta per iscritto non incide, invece, sulla validità della notifica effettuata dall'ufficiale giudiziario, fuori dal Comune, sede dell'ufficio (fermi ovviamente gli altri principi attinenti alla sua competenza), in quanto non può dubitarsi che il soggetto notificando non vede menomata la sua posizione per il fatto che la notifica sia stata eseguita di persona dall'ufficiale giudiziario, invece che con il servizio postale, né ciò riduce le garanzie da cui deve essere assistita la notifica.

11.4. Quanto alla censura che la notifica dell'atto di appello sia stata effettuata nelle mani di persona non-convivente e, quindi, sotto questo profilo, sia nulla, ritiene questa Corte che essa sia infondata.

In punto di fatto va rilevato che la notifica in questione è stata effettuata a Fantin presso il proprio domicilio in Pomarolo, via Case Sparse, "a mani della cognata Celva Maura addetta alla ricezione che ne cura la consegna".

Osserva questa Corte che, ai fini della validità della notifica a persone di famiglia, ai sensi dell'art. 139 c.p.c., non è richiesto necessariamente un rapporto di convivenza tra detta persona ed il destinatario, con la conseguenza che, ove il familiare trovato dall'ufficiale giudiziario nell'abitazione del destinatario stesso accetti l'atto senza riserve, la validità della notificazione può essere esclusa soltanto se il notificando, il quale assume di non aver ricevuto l'atto, fornisca adeguata dimostrazione che la presenza in casa del familiare era del tutto occasionale e temporanea, non essendo a tal fine sufficiente la produzione del certificato anagrafico attestante che il familiare abbia altrove la propria residenza (Cass., 19 febbraio 1992, n. 2060).

11.5. Nella fattispecie, a parte il rilievo che il ricorrente incidentale non ha mai assunto espressamente che la cognata non gli abbia poi consegnato l'atto di appello, ed a parte il rilievo che detta cognata si qualificò all'ufficiale giudiziario come addetta alla ricezione, in ogni caso il ricorrente non ha provato che la presenza in casa della familiare fosse del tutto occasionale e che non fosse vero che la stessa non era addetta alla ricezione degli atti.

Ne consegue che sono infondate tutte le censure mosse dal Fantin relativamente alla nullità della notifica dell'atto di appello.

11.6. Ciò comporta che è preclusa ogni doglianza relativa alla nullità della notifica dell'atto di citazione di primo grado.

Infatti l'eventuale nullità della citazione introduttiva del giudizio di primo grado o dell'atto di chiamata in causa del terzo, che non sia fatta valere in appello per essere il terzo o il convenuto rimasto contumace (sebbene regolarmente citato in appello), non può essere per la prima volta dedotta nella fase di Cassazione, a causa dell'intervenuta preclusione derivante dal principio fissato dall'art. 161 c.p.c, secondo cui i motivi di nullità della sentenza si convertono in motivi di impugnazione (Cass., 15 novembre 1995, n. 11827).

12.1. Quanto al ricorso incidentale dei Vitali, essi con il primo motivo lamentano la violazione e falsa applicazione degli artt. 92, 343, 99, 100, 107 c.p.c., relativamente al capo con cui essi erano stati condannati a rifondere le spese di entrambi i gradi alla società cattolica, nonostante che detta società fosse decaduta dall'appello incidentale, per non essere lo stesso avvenuto nei termini di cui all'art. 166 c.p.c., richiamato dal successivo art. 343 c.p.c., ma con costituzione avvenuta alla prima udienza (e quindi erroneamente la sentenza impugnata aveva rigettato questa eccezione) e nonostante che nessuna domanda fosse stata proposta dai Vitali nei confronti della Cattolica e dalla Firs, per cui non erano rimasti soccombenti nei suoi confronti.

12.2. Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 100, 107 c.p.c., nonché dell'art. 92 c.p.c., per aver ritenuto che la Firs fosse legittimata rispetto ad una domanda non proposta nei suoi confronti ad eccepire l'estinzione per prescrizione del diritto fatto valere nei confronti della FA.MA., con diritto anche alla refusione delle spese nei confronti di loro attori, che nulla avevano richiesto alla Firs.

Nello svolgimento dei predetti due motivi i ricorrenti Vitali pongono in rilievo in particolare che nessuna domanda essi avevano proposto nei confronti della Firs e della Cattolica, chiamate in giudizio "iussu iudicis" e che restavano distinte le due azioni, quella di responsabilità extracontrattuale, proposta da loro contro FA.MA. e Fantin, e quella di garanzia (contrattuale) posta dalla FA.MA., contro la Firs e la Cattolica.

12.3. Con il terzo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione dell'art. 2947 c.c. per aver ritenuta prescritta l'azione dei Vitali, parificando la sentenza ex art. 444 c.p.p. alla sentenza penale irrevocabile di cui all'art. 2947 c.c., in questi termini accogliendo la tesi della Firs.

13.1. Ritiene questa Corte che i motivi essendo strettamente connessi vanno trattati congiuntamente.

Essi sono fondati solo parzialmente, in relazione alla statuizione di condanna alle spese in favore della Cattolica e della Firs.

Infatti, interpretando nel suo contenuto sostanziale il primo, ed in particolare il secondo motivo di ricorso, emerge che i ricorrenti lamentano di essere stati condannati ingiustamente alle spese non solo in favore della Cattolica ma anche in favore della Firs, nei cui confronti egualmente non avevano proposto alcuna domanda, per cui nessuna loro pretesa era stata rigettata.

Ciò è esatto, pur con alcune precisazioni.

Osserva questa Corte che il criterio della soccombenza, quando non viene escluso dalla compensazione per giusti motivi, opera anche al fine di individuare chi debba sopportare le spese del chiamato in garanzia, o anche del terzo interveniente, pure quando nei suoi confronti non sia stata proposta alcuna domanda o emessa alcuna pronuncia di merito, con la conseguenza che le spese processuali del chiamato o del terzo interveniente che non sia rimasto soccombente, devono gravare sul soggetto (attore o convenuto), che sia rimasto soccombente (Cass., 14 dicembre 1985, n. 6333; Cass., 4 maggio 1990, n. 3729).

13.2. La parte soccombente va identificata, alla stregua del principio di causalità sul quale si fonda la responsabilità del processo, in quella che avendo lasciata insoddisfatta una pretesa riconosciuta fondata o azionato una pretesa riconosciuta fondata abbia dato causa alla lite.

Pertanto, in caso di chiamata in garanzia, pur essendo distinte la domanda dell'attore nei confronti del convenuto e la chiamata in garanzia di questo nei confronti del terzo, mancando un diretto rapporto processuale tra attore e terzo, in caso di soccombenza dell'attore nei confronti del convenuto, il primo è tenuto al pagamento delle spese sostenute dal chiamato, per la sua responsabilità nell'aver dato luogo, con una pretesa infondata, al giudizio nel quale legittimamente è rimasto coinvolto il terzo (si veda Cass., 27 aprile 1991, n. 4634).

13.3. Sennonché nella fattispecie gli attori non sono risultati soccombenti nei confronti dei convenuti FA.MA. e Fantin, bensì parte vittoriosa. La FA.MA. è risultata, invece, soccombente, non solo nei confronti degli attori, ma anche nell'ambito del rapporto di garanzia con la FA.MA. e la Cattolica.

Ne consegue che la condanna degli attori (per quanto in solido con la FA.MA.) al ristoro delle spese processuali sostenute dalla Firs e dalla Cattolica viola i suddetti principi di diritto.

Pertanto sul punto l'impugnata sentenza va cassata, e, poiché non sono necessari ulteriori accertamenti, questa Corte, decidendo la causa nel merito, a norma dell'art. 384 c.p.c., comma 1, seconda parte, elimina la condanna dei Vitali (in solido) al ristoro delle spese processuali del doppio grado di merito in favore della Firs e della Cattolica.

14) Le altre censure dei ricorrenti incidentali Vitali, sono, invece inammissibili per carenza di legittimazione processuale, attenendo esse al rapporto di garanzia tra i convenuti e la Firs e la Cattolica, quale impresa designata, al quale rapporto, come sostengono gli stessi ricorrenti incidentali, essi sono estranei, avendo proposto esclusivamente un'azione di responsabilità aquiliana nei confronti della FA.MA. e del Fantin, nella quale sono risultati vittoriosi.

15) In definitiva vanno rigettati il ricorso principale della FA.MA. e quello incidentale del Fantin. Va accolto, per quanto di ragione, il ricorso incidentale degli attori Vitali e va cassata in relazione l'impugnata sentenza, provvedendosi alla decisione nel merito suddetta.

Esistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale della FA.MA. e quello incidentale del Fantin. Accoglie per quanto di ragione il ricorso incidentale dei Vitali; cassa in relazione l'impugnata sentenza e, decidendo la causa nel merito a norma dell'art. 384 c.p.c., comma 1, parte II, elimina la condanna dei Vitali (in solido) al ristoro delle spese processuali sostenute dalle S.P.A. Firs in l.c.a. ed Assicurazioni La Cattolica nei due gradi di merito. Compensa per intero tra le parti le spese di questo giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, lì 13 dicembre 2000.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 9 APRILE 2001.

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