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ARGOMENTO: Danno da nascita indesiderata (wrongful birth)

Danno da nascita indesiderata (wrongful birth) 5 Anni 7 Mesi fa #244

  • Elita
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Comunemente detto anche danno da wrongful birth è molto conosciuto nei paesi di Common Law e meno affrontato nei paesi di Civil Law, in quanto in contrasto non solo con i principi morali, ma anche con il diritto alla vita. In Italia, la giurisprudenza ha diviso questo particolare danno in quattro fattispecie:
fallimento di un intervento di interruzione della gravidanza;
fallimento di un intervento medico di sterilizzazione;
nascita di bambini affetti da malformazioni non diagnosticate nella fase prenatale o di soggetti nati con malattie genetiche e quindi minorati a causa di mancata informazione da parte del medico nei confronti dei genitori (wrongful life);
nascita di bambini affetti da una patologia trasmessa dai genitori all’atto del concepimento oppure cagionata durante lo sviluppo embrionale.
Tale distinzione dal punto di vista dogmatico non è priva di importanza poiché, nel primo caso, la nascita produrrà danno in sé ed è non voluta, negli altri casi, invece, non è la nascita a costituire fonte di danno e quindi di responsabilità civile, bensì è il danno stesso a derivare da quella particolare condizione al momento del concepimento che prelude ad un’esistenza sofferta configurandosi così un danno diretto per il nascituro e un danno riflesso per i familiari.
Gli aspetti di maggior interesse sono essenzialmente due: l’informazione che viene data dal medico sulla possibile menomazione, malattia o problemi pre e/o post nascita e la scelta della madre di continuare la gravidanza o interromperla, una volta informata. La decisione della madre si basa su due correnti di pensiero: pro life o pro choice, a seconda che la donna possa decidere, una volta informata sui rischi del feto, di continuare la gravidanza facendo prevalere il c.d diritto di nascita o se, invece, decidere per l’interruzione, dando maggior peso al diritto di autodeterminazione.
Ma quando scatta il risarcimento del danno da wrongful birth o wrongful life?
Nel caso di omissione da parte del medico curante dello stato di salute del feto o di eventuali malattie o malformazioni del feto sia esse pre-partum sia post-partum, che se conosciute avrebbero portato all’interruzione della gravidanza; e nel caso in cui la gestante sia stata dimessa dalla struttura ospedaliera dopo un intervento abortivo, e, a distanza di qualche tempo, si accerti la persistenza dello stato di gravidanza e sono ormai scaduti i termini (previsti dalla legge) per procedere ad un intervento abortivo suppletivo.
Da ciò consegue un’azione da parte della madre nei confronti del sanitario al quale si addebiterebbe il fallito intervento interruttivo e della struttura sanitario-ospedaliera, per ottenere il risarcimento dei danni provocati e normalmente quantificabili in una determinata somma di denaro necessaria ad assicurare il mantenimento del concepito sino alla completa autosufficienza economica.
Per prassi consolidata, dottrina e giurisprudenza hanno proceduto alla verifica dell’effettivo rispetto, con riferimento al tempo dell’intervento subito dalla gestante, delle condizioni stabilite dalla legge n. 194, in quanto, in alternativa, si integrerebbero gli estremi di un illecito penale (art. 19 della legge citata) e il mancato rispetto di detta normativa renderebbe nullo, ai sensi dell’art. 1418 comma 1° c.c., il rapporto contrattuale tra la partoriente e i sanitari impedendo, in tal modo, l’accoglimento della richiesta di risarcimento.
Bisogna evidenziare che la legge n. 194 distingue, al fine dell’eseguibilità del procedimento operatorio abortivo, più fasi o periodi della gravidanza.
Per i primi novanta giorni di gestazione, l’art. 4 della legge delimita i presupposti per poter procedere ad aborto, a tutela della donna dal serio pericolo per la sua salute fisica o psichica anche in relazione alle singole disponibilità e condizioni economiche e prevede un procedimento di consultazione socio-sanitaria, affidando alla madre la valutazione sull’opportunità di sottoporsi all’intervento abortivo richiesto.
Dopo i primi 90 giorni l’interruzione della gravidanza può essere praticata, ai sensi dell’art. 6 della legge n. 194, in due casi e cioè quando ricorre un grave pericolo per la vita della gestante o quando venga accertato un processo patologico già in atto e non meramente potenziale, che possa costituire un grave pregiudizio per la salute psicofisica della gestante.
Inoltre, nel momento in cui vi è la possibilità di vita autonoma per il nascituro, l’interruzione della gravidanza può essere praticata soltanto se, la prosecuzione della stessa, comporti un grave pericolo per la vita della gestante.
In merito al risarcimento dovuto ai genitori rispondono il medico e la struttura sanitaria a titolo di responsabilità contrattuale, trattandosi di un contratto d’opera professionale esistente tra la gestante e la struttura sanitaria. La responsabilità contrattuale, inoltre, sarebbe cumulabile con la responsabilità extracontrattuale ove il comportamento del medico possa configurarsi come violazione del diritto della madre di scegliere tra l’aborto e il rischio per la propria salute derivante dalla maternità.
Analizzando il caso di omessa informazione verso i genitori da parte del medico in ordine alle malformazioni del feto, la Cassazione è intervenuta più volte in quanto spesso i coniugi hanno lamentato la violazione del combinato disposto degli artt. 6 lett. b e 7 della legge 194/1978 che offre la possibilità, dopo la scadenza del termine di novanta giorni previsto dalla legge, di interrompere la gravidanza nel momento in cui si accertino difetti genetici, anomalie o malformazioni del nascituro. Dall'analisi dell’art. 6 lett. b) della legge sopra richiamata scaturisce indubbiamente la circostanza che, al fine dell’esercizio dell’intervento abortivo, sussista un processo patologico psico-fisico in atto della gestante, determinato esclusivamente dalla malformazione del nascituro. Il risarcimento dei danni, secondo i principi generali è condizionato alla prova dell’evoluzione del processo patologico che abbia inciso sulla salute della gestante, non essendo sufficiente provare la mancata informazione da parte del medico sulla presenza di anomalie del feto (Cass. n. 2793/99).
Il legislatore italiano, a prescindere dalle diverse fattispecie richiamate,in verità ha inteso tutelare l’individuo sin dal suo concepimento alla stregua del fatto che debbono essere impiegati tutti i mezzi possibili al fine di favorire la nascita e il rispetto della salute del bambino in base alla valutazione della dimensione umana del concepito e del diritto dell’individuo in quanto nato.
In merito alla nascita indesiderata correlata ad un errato intervento di sterilizzazione, ad esempio di intervento non riuscito di vasectomia, la questione non pone dei particolari interrogativi o problemi per quanto concerne la quantificazione del danno in termini risarcitori.
La lesione della libertà di scelta in campo procreativo cagionata da un errato intervento di sterilizzazione, infatti, è risarcibile sulla base del combinato disposto dell'art. 2043 c.c. e dell'art. 2 della Costituzione.
L'erronea sterilizzazione di uno dei coniugi incide sul diritto primario di libertà e di autodeterminarsi rispetto alla vita dei coniugi stessi come singoli e come coppia, nonché sulla lesione alla compromissione del diritto alla procreazione responsabile.
Dall’accezione particolare rappresentata dal diritto alla procreazione cosciente e responsabile, sorretto dal dettato costituzionale e in particolar modo dall'art. 2 Cost., discende un iter risarcitorio, in cui la quantificazione dell'obbligazione professionale del medico in termini di obbligazione di risultato si traduce in danno-evento che si ritiene presuntivamente esistente e consiste nello stravolgimento della vita di più persone, con abitudini, passatempi, ritmi biologici, forzatamente mutati, nella perdita di chance lavorativa nella modifica della vita di relazione, insomma nel totale cambiamento delle abitudini di vita che la nascita di un figlio comporta nella vita di coppia, senza che questa abbia potuto deciderlo.
Nella fattispecie di cui alla sentenza 17.07.2001 del Tribunale di Busto Arsizio, a seguito di fallimento di intervento di vasectomia e nascita di una bambina sana, i coniugi, ravvisando la responsabilità del medico per la nascita della figlia, chiesero il risarcimento dei danni patrimoniali e di quelli derivanti dalla lesione di diritti costituzionalmente protetti, quali l'autodeterminazione in ordine della procreazione. La libertà dell'individuo comporta la possibilità di programmare la propria vita familiare ed anche la libertà di scelta di poter optare nei casi opportuni per la sterilizzazione.
La responsabilità del professionista è stata individuata dal Giudice adito nella mancanza di diligenza non solo nell'eseguire un intervento semplice e di routine- sebbene la facilità di tale intervento sia stata spesso messa in dubbio con riferimento alla possibilità in termini percentuali di non riuscita- ma nel non avere fornito al paziente le indicazioni da seguire e le indagini post-operatorie da effettuarsi dopo un intervento di tal genere.
Il risarcimento del danno patrimoniale è stato riconosciuto non per la nascita in sé, ma per le conseguenze patrimoniali che l’esito negativo dello stesso intervento comporta; nel caso considerato si trattava di un danno non patrimoniale, liquidato sotto forma di danno esistenziale in quanto individuato come danno-evento sussistente a causa della citata lesione al diritto della procreazione.
Il punto focale della motivazione della menzionata sentenza, come anche di altre pronunce giurisprudenziali, è dato dal riconoscimento di un diritto alla programmazione della gravidanza e al risarcimento dei danni da nascita indesiderata. La pronuncia del giudice varesino relativamente alla considerazione del risultato del fallito intervento operatorio, è stata oggetto di discussione da parte di ampia casistica giurisprudenziale sia italiana che straniera, soprattutto per l’interessante percorso argomentativo sulle varie questioni attinenti la responsabilità medica.
Gli intrecci tra il tema dell'eugenetica e quello della diagnosi prenatale spingono verso una considerazione nel diritto vigente di quella nuova branca del diritto stesso che è il cosiddetto biodiritto, i cui fondamenti si sono ravvisati nei principi fondamentali del diritto alla vita e del diritto al nascere di ogni essere umano, dell'eguaglianza e della dignità di ogni individuo, della identità del soggetto che non è suscettibile di discriminazione in base all'essere sano o portatore di handicap.
Il legislatore italiano ha voluto tutelare l'individuo sin dal suo concepimento, evidenziando che debbono essere utilizzati tutti i mezzi possibili per favorire la nascita ed il rispetto della salute del bambino, includendo tra le voci del danno alla persona, anche quella relativa al danno c.d. esistenziale, ammesso in seguito ad una lunga diatriba tra dottrina e giurisprudenza, in una effettiva considerazione della dimensione dell'uomo uti singulo e del diritto all'autodeterminazione della persona.
In riferimento alla responsabilità del medico si è giunti ad analizzare non solo il nesso causale che sussiste tra il comportamento colposo e l'evento-danno, ma addirittura la semplice assenza di dimostrazione di altri fattori ritenuti idonei a produrre la lesione attraverso il richiamo al criterio di probabilità scientifica.
Inoltre, il danno si protrae nel tempo sino a giungere, successivamente, ad una mera responsabilità dei genitori nei confronti dei figli. Ma la responsabilità in questione, non è un danno né biologico, poiché l'interesse leso del concepito non è né interesse a nascere sano, né un interesse attuale alla tutela della salute, né morale bensì esistenziale, in quanto danno correlato a una lesione della personalità del concepito e che è da provare in relazione all'incidenza della malattia sullo svolgimento della vita del figlio all'interno e all'esterno del nucleo familiare.
La giurisprudenza, però, ha sempre trattato il danno da nascita indesiderata come un danno subito dalla sola figura della madre, e per quanto riguarda la posizione giuridica del padre ci sono state delle ramificazioni di pensiero; alcune Corti, sono favorevoli a riconoscere in capo alla figura paterna il risarcimento del danno patrimoniale (Venezia, Corte di Appello 23/07/1990), secondo altre pronunce, invece, tale risarcimento non è dovuto, in quanto il padre non sarebbe titolare di un diritto né di alcuna posizione giuridica soggettiva in ordine all’intervento abortivo. Alcune sentenze hanno addirittura disconosciuto il padre come legittimato attivo all'azione risarcitoria e ciò anche considerando il dispositivo di cui alla legge n. 194/78 che tutela esplicitamente la madre. Recentemente tale orientamento è stato disatteso dalla prevalente giurisprudenza. Infatti, è stato affermato che tra i diritti e i doveri che si desumono dalla legge richiamata e dalla Costituzione nonché dallo stesso Codice Civile agli artt. 143, 147, 261 e 279, è da annoverare anche il padre tra i soggetti nei cui confronti l'obbligo di prestazione da parte del medico è dovuto, soggetto non certo estraneo alla vicenda e rispetto al quale la prestazione inesatta o mancata è qualificabile come inadempimento nel caso in cui si sia costituito come parte lesa nel giudizio risarcitorio.
In conclusione, cercando di risolvere le divergenze tra dottrina e giurisprudenza e tra giusto e sbagliato, la Corte di Cassazione ha ritenuto corretto il risarcimento sia del danno patrimoniale che di quello non patrimoniale ponendo l’accento sul c.d. danno esistenziale, caratterizzato da una radicale trasformazione delle prospettive di vita dei genitori, in conseguenza della nascita indesiderata.
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